Modificaciones tomadas por el estado de alarma
Actualmente nos encontramos en un Estado de Alerta en España debido a la Pandemia que se ha originado por el COVID-19 o CORONAVIRUS.
Dicha Pandemia está causando muchas pérdidas en la economía nacional, siendo los principales afectados los trabajadores y las empresas, optando estas últimas por tomar medidas al respecto para paliar esos síntomas económicos tales como el despido colectivo.
ERTE Medidas Coronavirus | COVID-19
Pero el procedimiento de un ERTE puede ser prolongado en el tiempo y, sobre todo, no evita que se puedan producir los despidos, por lo que en el Real Decreto mencionado se establecen una serie de modificaciones temporales durante la vigencia del Estado de Alarma para favorecer por un lado que se adopte esta medida evitando así generar pérdidas masivas y por otro salvaguardar los puestos de trabajo evitando que se pueda despedir a los trabajadores si se adopta esta vía. Se han de separar en dos apartados las medidas no comunes, ya sea derivado de fuerza mayor o por causas TEPO.
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Procedimiento de un ERTE
Por ello, desde el Gobierno se ha emitido el Real Decreto 8/2020, artículos 22 a 28,
con objeto de evitar los despidos y mantener los puestos de trabajo en la medida de lo posible, favoreciendo la utilización de la figura del ERTE principalmente para salvaguardar los puestos de trabajo que a priori parece necesario destruir para evitar tantas pérdidas en las empresas.
CAUSA POR FUERZA MAYOR
En primer lugar, todo ERTE que tenga su fundamentación en la Pandemia del COVID-19 será considerado como Fuerza Mayor, por lo que para poder iniciar un ERTE el empresario debe presentar la solicitud junto con un informe detallado que justifique que las pérdidas son derivadas y a causa del Coronavirus, así como debe aportar la documentación acreditativa que crea pertinente.
Presentada la solicitud, debe notificar a todos los trabajadores la pretensión de la toma de la medida de una manera fehaciente, así como notificar a la representación de éstos (si la hubiere) de la pretensión de la adopción de la medida, con copia del informe y solicitud enviadas a la Autoridad Laboral. La existencia de Fuerza Mayor debe ser constatada por la mentada Autoridad, independientemente del número de trabajadores afectados por el ERTE, por lo que en este caso no se requiere de un período de consultas.
Autoridad Laboral
En segundo lugar, en lo que a la actuación de la Autoridad Laboral respecta, una vez presentada la solicitud se reduce notablemente el plazo para responder a la misma, siendo actualmente de 5 días para poder responder a la solicitud enviada. Entendemos, pues, que si no se contesta en ese plazo se produce un Silencio Administrativo Positivo. Además, en la tramitación ordinaria se prevé que la Autoridad Laboral Competente solicite a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social un informe preceptivo para la consecución del ERTE. Pues bien, como medida extraordinaria añadida, ese informe ahora resulta potestativo el informe de la ITSS, esto es, no tiene por qué ser solicitado para poder continuar con la tramitación del procedimiento, y en caso de que fuera requerido por la Autoridad Laboral, el plazo para evacuar dicha petición se reduce a 5 días.
Como medida especial, si el ERTE afecta a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social o en algunos de los regímenes especiales que protejan la contingencia de desempleo, se estará a lo previsto en el procedimiento recogido en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, ampliando la protección por desempleo a éstos pero con las salvedades citadas anteriormente en lo relativo a la emisión de informes.
María Jesús Barreñada
PRESIDENTA DE ARE2ABOGADOS
Directora y fundadora del despacho Are2abogados, letrada en ejercicio desde 1933 en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid..
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Erte | Cotizaciones
Por otro lado, en lo relativo a las cotizaciones, si bien durante un ERTE ordinario, la empresa debe mantener en situación de alta en la SS al trabajador afectado y cotizando por él como si permaneciere trabajando con normalidad, en este caso hay una serie de particularidades que deben ser tenidas en cuenta:
- Si la empresa, a 29 de febrero de 2020, contaba con menos de 50 trabajadores en situación de Alta en la SS, se exonerará del abono de las aportaciones empresariales en concepto de cotización por éstos, así como del relativo a la recaudación conjunta.
- Si la empresa, a 29 de febrero de 2020, contaba con 50 trabajadores o más en situación de Alta en la SS, se exonera del abono de las aportaciones empresariales en concepto de cotización por éstos en un 75%, no en su totalidad.
No obstante, estos períodos para el trabajador constarán como debidamente cotizados aun sin desempeñar su labor y encontrándose exonerada la empresa de su abono. Pero ojo, dicha exoneración no es de oficio, debe ser a instancia del empresario ante la TGSS aportando la identificación de todos los trabajadores afectados y el período que abarque la suspensión o reducción. Si el SEPE reconoce el derecho de los trabajadores a la percepción del subsidio por desempleo, dicho reconocimiento es prueba suficiente para la obtención de la mentada exoneración.
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CAUSAS TEPO
Cuando el ERTE venga motivado por la por causas técnicas, económicas, de producción y organizativas relacionadas con el COVID-19, hay una serie de peculiaridades que difieren del caso anterior durante la vigencia del Estado de Alarma, y que deben ser tenidas con vista en el procedimiento ordinario.
Como primera particularidad, en lo que respecta a la comisión representativa de los trabajadores, ésta debe ser constituida en el plazo improrrogable de 5 días. Además, en cuanto a su formación, la mentada comisión estará conformada por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa que trata de aplicar la medida y que tengan la legitimación suficiente de acuerdo con el Convenio Colectivo de aplicación.
Será una persona por sindicato quien integre la comisión referida. Si no se conformase dicha representación, la comisión será formada por tres trabajadores de la empresa, elegidos en virtud de lo establecido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores relativo al procedimiento ordinario del ERTE.
Así, como segunda particularidad se debe señalar que el plazo del período de consultas no puede exceder de 7 días, siendo éste el plazo máximo para llevarlo a cabo, y el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social vuelve a ser potestativo al igual que en las causas de Fuerza Mayor, debiendo ser evacuado en el caso de ser solicitado en un plazo improrrogable de 7 días.
Como medida especial, y al igual que en los casos de Fuerza Mayor, si el ERTE afecta a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social o en algunos de los regímenes especiales que protejan la contingencia de desempleo, se estará a lo previsto en el procedimiento recogido en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, ampliando la protección por desempleo a éstos pero con las salvedades citadas anteriormente en lo relativo al desarrollo del período de consultas y a la emisión de informes.
MEDIDAS EN COMÚN
Hay una serie de medidas que resultan de aplicación en ambos casos durante este período de vigencia del Real Decreto, siendo las mismas las siguientes:
- Para acceder al subsidio por desempleo por los trabajadores afectados por el ERTE, ya no se requiere haber cotizado 360 días en los 6 años anteriores, además que en caso de percibirlo no tendrá efectos computables a efectos de consumir el período máximo, esto es, no se tendrán en cuenta los períodos que se haya percibido dicha pensión de cara a un futuro sin que en efecto agote este derecho en alguna medida de los trabajadores.
- Es indiferente que tengan suspendido, agotado o completo el derecho a prestación por desempleo o cualquier otra anterior para acceder al mismo derivado de las causas anteriormente citadas.
- La duración de la prestación se extiende hasta la finalización de la suspensión de los contratos.
- La base reguladora de la prestación será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la relación laboral afectada por las circunstancias extraordinarias que han originado directamente la suspensión del contrato o la reducción de la jornada de trabajo.
- La presentación extemporánea de la solicitud de prestación de subsidio por desempleo o alta inicial no tendrán efectos de limitación o reducción de períodos de duración de la prestación.
- La Entidad Gestora puede prorrogar de oficio la percepción de la prestación por desempleo, sin que tenga efectos suspensivos la no presentación de solicitud.
- Los beneficiarios del subsidio para mayores de 52 años no verán suspendidos su percepción aun cuando presenten la declaración anual de rentas extemporáneamente.
- Por último, una vez que se reanude la actividad por parte de la empresa, ésta se compromete a mantener el empleo durante 6 meses, sin que pueda despedir durante ese período. La muletilla utilizada se compromete no debe ser tomada como una mera promesa sin validez legal, pues está estipulado de tal manera que deba respetarse, aunque cabe la duda con respecto a los despidos disciplinarios, los cuales resultaría lógico pensar que se encuentren fuera de ese ámbito protector.
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